进入21世纪以来，知识产权在世界经济社会发展中的地位和作用日益显现，发达国家凭借知识产权优势，在市场竞争中谋求经济甚至外交利益并获得了丰硕的回报。在这一进程中，为知识产权提供原创动力和创新源泉的传统知识，却被视为“公有知识”而被自由任意使用，其独特的价值至今未得到应有的尊重和体现。这引起了传统知识十分丰富的广大发展中国家的关注和不满。为解决此问题，世界知识产权组织（WIPO）、生物多样性公约（CBD）和世界贸易组织（WTO）等国际组织都进行了不同程度的讨论。一些发展中国家甚至已经开始了相关的立法活动，对一定范围的传统知识给予了一定程度的保护。我国是传统知识十分丰富的国家，传统知识的立法保护问题，虽然已经受到各方关注，但至今尚未建立起相应的法律制度。本文从分析传统知识的概念及特点入手，提出了传统知识权的初步概念，分析了传统知识权与知识产权的区别与联系，论证了传统知识权立法保护的正当性，剖析了传统知识权立法保护需要重点解决的权利主体和权利客体等难点问题，进而提出了传统知识权保护模式的初步构想。
一、传统知识权概念
（一）传统知识的概念及特点
传统知识的概念至今尚未获得统一的界定。WIPO认为，传统知识是指，“基于传统产生的文学、艺术或科学作品，表演，发明，科学发现，外观设计，标志、名称及符号，未披露信息，以及其他一切基于传统的，由产业、科学、文学艺术领域里的智力活动所产生的革新与创造”。
笔者主张，传统知识，是指特定社区、民族群体或者个人创造、世代相传并不断发展、且具有现实或者潜在应用价值的传统科技知识和传统文化表达。传统科技知识包括但不限于传统医药、农业、生态、工艺设计及制作、工艺美术和生物遗传资源利用等知识。传统文化表达包括但不限于传统民间文学、口头文学、民歌、戏曲、戏剧、舞蹈、曲艺、民俗、美术、建筑、标记与符号、地理标志等文化表达。
传统知识具有传承性、群体性和价值性等特点，其中传承性与群体性是传统知识的本质特征。
（二）传统知识权概念及特征
笔者认为，传统知识权，是持有传统知识的特定社区、民族群体或者个人，对传统知识依法享有的各种权益的总称。
传统知识权，本质上仍然是一种私权，与现代知识产权相比，具有垄断性、专有性和地域性等相似特征，同时具有保护期限的无限期性、主客体的相对不确定性等不同特征。
二、传统知识权立法保护的正当性
（一）传统知识现状引起的忧虑
我国具有数千年的悠久历史，拥有13亿人口，56个民族，传统知识十分丰富。由于我国对传统知识未实行有效保护，而使不少传统知识白白流失，或被外国人窃走，或遭不法分子剽窃假冒、破坏偷盗，造成严重损失。由于认识的偏颇，传统知识遭遇年轻人的冷遇甚至抵制。传统知识现状令人忧虑。
（二）维护世界生物与文化多样性的客观需要
生物与文化多样性是人类生存和发展的基本条件。如今，全球一体化的趋势正迅速地改变着世界的面貌，包括人类的文化面貌和自然生态的面貌。加强传统知识保护，维护人类耐以生存的生物与文化多样性，实现人与自然和谐共存，已经提到全世界的重要议事日程。
（三）扩大自主知识产权优势的有效手段
我国拥有的自主知识产权，与我国这样一个发展中大国在国际上的地位不相称。要改变这种弱势地位，已故知识产权权威专家郑成思教授认为，只有两条路可走：一是力争在国际上降低知识产权保护水平，二是力争把中国占优势而国际上还不保护的有关客体纳入国际知识产权保护的范围。从WTO《与贸易有关的知识产权协议》形成的历史看，走第一条路几乎不可能，发达国家不可能放弃既有的知识产权利益，唯一的选择，就是走第二条路，把我们具有优势的传统知识纳入知识产权保护范围。
（四）弥补现有法律不足的必然选择
我国目前可用于传统知识保护的相关法律，主要有专利法、商标法、著作权法、反不正当竞争法等法律。但这些法律对传统知识的保护都不充分，存在这样或那样的困难与不足，不能给予传统知识全面有效的保护，建立与传统知识特点相适应的专门保护制度是现实的需要。
（五）国际立法实践提供了重要参考
近年来，菲律宾、哥斯达黎加等发展中国家，相继开展了相关的传统知识立法活动，对一定范围的传统知识给予了一定程度的保护。东盟、非洲联盟等区域性组织，以及CBD、WTO、联合国人权组织等国际组织，都从不同角度探讨并开展了与传统知识保护相关的活动，并取得了丰硕的成果。尤其是2000年10月应发展中国家要求而成立的世界知识产权组织－知识产权与遗传资源、传统知识和民间文艺政府间委员会（WIPO－IGC），至2008年3月，已经召开了12次国际专题会议，讨论了 “传统知识保护的政策目标和原则”、“专利申请审查中对传统知识的承认”等重要议题，提出了传统知识保护的一般原则，起草了传统知识获取和惠益分享方面的指导方针，为推动传统知识的保护提供了许多参考与借鉴。
三、确立传统知识权需要解决的难点问题
（一）传统知识权权利主体
传统知识的权利主体是一种比较复杂的民事权利主体，可以表现为社区群体、民族群体、个人或家庭和国家等不同形式。很多时候，传统知识社区、民族群体与行政区划并不完全同一。同一个传统知识，有时可能会跨越或分属多个不同级别的行政区域，甚至可能会超越国界。传统知识最原始的创造者可能是个人，但随着历史的推移，个人的作用被淹没，传统知识逐步成为某一社区、某一民族集体智慧的结晶。在这一进程中，传统知识的传承人起了十分重要的作用。
笔者认为，传统知识权利主体的认定，需要确立一定的原则和标准，以避免认定的不准确性和随意性。整体性则原则可以作为认定传统知识权利主体的主要原则。根据这一原则，在认定传统知识权利主体时，应从整体上把握，审查划定的社区群体或者民族群体是否与该项传统知识紧密相连，密不可分。
另外，传统知识权利主体权益的实现途径也是需要研究解决的重要问题。对于作为传统知识权利主体的个人或家庭以及国家，其权益的实现相对比较简单。但社区、民族群体作为传统知识权利主体时，其权益的实现就会面临现实的困难。其原因，主要是由于社区、民族群体是一天然松散结构所致。笔者认为，可吸收相关学者有益的观点，建立科学合理的传统知识权利主体权益实现机制，具体可考虑以下四种途径：直接行使；建立传统知识管理组织代为行使；由政府或者政府相关部门代为行使；信托。
（二）传统知识权权利客体
传统知识保护的客体问题是本领域内的一个大难题，对其内容的界定众说纷纭。根据WIPO 2001年发布的《传统知识持有者的知识产权需要和期望：WIPO知识产权和传统知识事实调查团报告》，人们关注的与传统知识有关的事物包括31种小类。刘银良教授将上述31种小类分作民间文学艺术表达、传统科技知识、传统标记、与传统知识相关的生物资源、有形文化财产、传统生活方式等几个大类，同时提出，根据公平与效率的原则，可列入传统知识保护的客体主要包括民间文学艺术表达、传统标记和传统科技知识三大类。
经研究发现，各种类别的传统知识相互交融，人为地对传统知识进行区分有时十分困难。因此，笔者认为，重要的是应建立一个相对科学的传统知识客体的认定标准，来对传统知识进行认定和保护。只要符合该标准或条件，就应当予以认定并给予保护。这种标准或条件，也就是属于授予传统知识权的实质条件，本文将在后面另行论述。
四、传统知识权保护模式
传统知识内容丰富、门类广泛，因此，对传统知识的保护应区别其不同特点，实行分类保护。
（一）在现有知识产权制度下的保护
1、直接利用现有知识产权制度进行保护。
可以直接利用反不正当竞争法保护传统知识中尚未公开披露的信息，利用专利法保护传统知识中的创新成果，运用商标和地理标志制度保护传统标记，运用著作权保护传统文化表达。
2、修改现有知识产权制度进行保护
一是修改专利法对传统知识进行保护。为防止“生物剽窃”，可以通过修改现行专利法，在专利申请中增加规定强制披露义务，以达到间接保护传统知识的作用。包括规定不披露或披露错误的法律后果；披露来源的方式；并明确限定合法来源的范围。
二是修改商标法对传统知识进行保护。为保护特定社区、民族的传统标记、符号、图腾等传统知识，维护民族团结，构建和谐社会，可以通过修改商标法，对运用特定社区或民族的特定标记和符号注册商标的行为进行规范，禁止未经许可擅自注册商标的行为。
（二）建立传统知识权特别制度进行保护
运用现有知识产权制度，修改和完善现有知识产权制度，可以对传统知识进行一定程度的保护，但保护尚不充分。要想对传统知识进行全面保护，就有必要针对传统知识的特点，制定出专门的保护制度。该制度需要规定下列主要内容:
1、权利确认
之所以需要建立权利确认制度，是因为传统知识权客观上过于丰富，权利主体、客体都十分复杂，虽然传统知识权客观上就存在，但如果不进行确权明晰，这种丰富复杂的权利过于泛化，反而难以对权利主体的权利进行有效保护。传统知识权的确认，需要解决下列问题：
（1）传统知识权确认机构。传统知识权类似于一种新型的知识产权。对这种特殊权利的确认，显然只能由法律授权的机构依法进行。为了节约确权成本，提高确权的权威性，笔者认为，传统知识权的确认，由国家知识产权局专利局承担为宜。
（2）授予传统知识权的实质条件。并不是所有的传统知识都有必要授予传统知识权。兼顾成本与效率，笔者认为，传承性、群体性和价值性条件应该成为授予传统知识权的实质条件。
（3）传统知识权确权程序。传统知识权授权程序可由申请、审查、公告和授权等几个环节组成，同时还涉及纠错的异议程序。
2、传统知识权的权利内容
（1）权利种类及特点
事先知情同意权，是指传统知识持有人对他人获取、使用其传统知识而依法享有的事先知悉相关情况并保留是否同意其获取和使用的一种权利。
惠益分享权，是指传统知识持有人依法享有的，他人为获取和利用传统知识而给予传统知识持有人各种惠益的总称。
来源披露权，是传统知识持有人依法享有的正确表明传统知识来源地的一项精神权利。
保护传统知识完整权和禁止歪曲滥用权。任何形式的利用，都不应破坏传统知识的整体形象，引起歧义，伤害传统知识持有人的人格尊严和感情。歪曲滥用传统知识的行为必须予以禁止。
（2）权利限制
对于固有群体的正常使用，以及固有群体之外的人不以营利为目的非商业性使用，可以不必经权利人许可。
（3）权利保护期限
传统知识权的保护期限，有的主张有期限限制，笔者赞同没有期限限制。首先，特定社区、民族群体是一个连续和动态的群体，既包括已经逝去的、现在生存的、还包括未来的群体成员，不可能在这一历史进程中截取出某一时段作为保护对象。其次，传统知识在不断的发展变化之中，给予有期限的保护，很难确定该期限的起算点及终结点。第三，传统知识的保护，主要目的是防止他人尤其是发达国家对这些传统知识的不当开发、利用和牟取利益，对这些行为的限制不应该有期限限制。
3、法律责任与救济途径
（1）法律责任
民事责任。对未经传统知识持有人或者管理组织同意获取传统知识，或者未订立开发利用合同擅自开发利用传统知识，或者未按照开发利用合同履行，侵犯传统知识持有人合法权益，以及假冒他人传统知识等违法行为，侵权人应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。
行政责任。对假冒传统知识、以及侵犯传统知识权严重的违法行为，有必要设置必要的行政责任，以维护社会公众的合法利益。
刑事责任。对一些侵犯传统知识权十分严重的违法行为，当承担民事责任、行政责任尚不足以纠正和制止时，规定一定的刑事责任就成为必要。侵犯传统知识权刑事责任制度的建立可待传统知识权制度实施一定时期以后，根据需要再适时予以规定。
（2）救济途径
考虑到传统知识权的复杂性，对侵犯传统知识权的侵权行为，可以规定行政与司法两条途径进行救济，并规定由具有相应审查判断能力的一定级别的行政部门或人民法院管辖为宜。
结束语
传统知识有其独特的价值与特点，传统知识权立法保护即是我们自身的需要，也符合国际潮流。与传统知识权立法保护相关的理论问题逐渐明晰，建立与传统知识特点相适应的传统知识权保护制度渐成可能。
贵州省知识产权局 万 胜